Необходима осторожность: Путь России к праву 10.08.2010

Необходима осторожность: Путь России к праву

Необходима осторожность:

Путь России к праву
Доклад на международной конференции «Право и правоприменение в России: междисциплинарные подходы», проводимой Институтом проблем правоприменения Европейского университета
(г. Санкт-Петербург, 15 апреля 2010 г.)

Уважаемые коллеги!

Я мог бы, а в каком-то смысле и должен был бы, обсудить здесь универсальные нормы мировой социальной науки, социологической юриспруденции, как отрасли правоведения, и социологии права, как раздела общей социологии.

Я мог бы и, опять же, в каком-то смысле даже и должен был бы, сравнить позиции Роско Паунда и Евгения Эрлиха, Эмиля Дюркгейма и Макса Вебера, Юргена Хабермаса и Пьера Бурдье.


Порассуждать о достижении социальной интеграции в современном, дифференцированном, десакрализованном обществе, лишенном авторитарного консенсуса.


О роли в таком обществе так называемых общеразделяемых убеждений, как решающего фактора достижения по-настоящему эффективной социальной интеграции.


Об альтернативных источниках легитимации социального и правового порядка.


Почему я мог бы в течение всего этого своего выступления говорить только об этом или в основном об этом? Потому что я выступаю на конференции, посвященной междисциплинарным подходам к праву и правоприменению. Потому что эта конференция проходит в очень уважаемом месте – Институте проблем правоприменения. Потому что этот институт является частью Европейского университета, расположенного в Санкт-Петербурге.


Почему я в каком-то смысле должен был бы говорить в основном об этом? Потому что такова общеевропейская проблематика. А поскольку в Европейском университете мы обсуждаем общеевропейскую проблематику, то это и надо, казалось бы, обсуждать.


Но ведь Европейский университет – хоть и «Европейский», но расположен не в Италии и не в Бельгии, а в Санкт-Петербурге, то есть в России. Кроме того, данная конференция посвящена не междисциплинарным подходам к общим проблемам права и правоприменения. Она посвящена праву и правоприменению в России.


А значит, если в одном смысле должно обсуждать именно общеевропейскую проблематику, задаваемую темой конференции (в конце концов, Россия – часть Европы), то в другом смысле обсуждение этой проблематики в отрыве от России является академическим снобизмом. А то и чем-то похуже.


Рискуя быть неправильно понятым или не до конца понятым, питая надежду на то, что буду понят все-таки правильно, я опущу или, как говорят ученые, элиминирую все, что касается алгоритмов сопряжения социологической юриспруденции и социологии права.


Я сниму шляпу перед Роско Паундом, Евгением Эрлихом, Эмилем Дюркгеймом, Максом Вебером, Юргеном Хабермасом, Пьером Бурдье и другими – и искренне попрошу у них прощения за то, что не смогу уделить должного внимания тонким различиям в их дискурсах и парадигмальных основаниях. Выведя же за скобки – честно признаюсь, не без сожаления – всю высоколобую мудрость, я начну говорить о России.


Сразу оговорю – не о каком-то особом пути России, проклинаемом одними и восхваляемом другими. А просто о российской реальности. И ее соотношении с определенными правовыми нормами, то есть регуляторами. Как мы все знаем, право является мощнейшими социальным регулятором. Мы все знаем, что происходит с транспортным средством – автомобилем, кораблем или самолетом – если отказывают регуляторы. К сожалению, недавние трагические события в Смоленске напомнили нам всем, что именно в таких случаях происходит.


Они напомнили и о другом. О том, что даже если физические устройства – механические, электронные и иные, обеспечивающие регуляцию, – находятся в полном порядке, есть столь же неотменяемые регуляторы. А именно – правила, которые надо неукоснительно соблюдать. Перестал соблюдать правила – жди катастрофы. Или обыденной – когда на дорогах бьются насмерть пренебрегающие правилами водители. Или – экстраординарной. Чем, в сущности, пренебрежение политическими правилами так уж отличается от пренебрежения правилами дорожного движения? Мы видим на сегодняшнем киргизском примере, что неуважение политических правил приводит к большой крови и – боюсь, что еще далеко не избытой – общенародной трагедии. «Посеешь ветер – пожнешь бурю».


Кто же отвечает за экстраординарные эксцессы? В том числе, и те, которые я тут упомянул? Конечно, те, кто теряет способность управлять – неважно чем, движением автомобиля, самолета или обществом. Регуляторы перестают работать, общество оказывается в состоянии дерегуляции, такое состояние порождает сначала кровавые эксцессы, а затем чрезвычайные усилия по преодолению этих эксцессов.


Отдавая должное вышеназванным научным авторитетам и их воистину огромному вкладу в решение обсуждаемой мной проблематики, я позволю себе обратиться к иному, ненаучному авторитету. Но тоже авторитету. И напомнить собравшимся строки Есенина о Ленине:


«А те, кого оставил он,


Страну в бушующем разливе


Должны заковывать в бетон».


К бушующему разливу привела системная дерегуляция, порожденная неспособностью элиты Российской империи вовремя исправить регуляторы, позволявшие эффективно управлять государством и обществом. Говорят, что история не знает сослагательного наклонения. Но есть такое понятие «альтернативная история». Мы все учимся на опыте. Если в естественных науках таковым является эксперимент, то в науках гуманитарных, собственно политических, поучительный опыт – это всегда исторический опыт. «Народ, забывший свою историю, обречен на то, чтобы повторять ее вновь», – сказал выдающийся американский философ Джордж Сантаяна в своей классической работе «Жизнь разума».


Сантаяна написал свой пятитомный труд в начале XX века. Конкретно – сто четыре года назад. Мы не устаем поражаться точности этой фразы. Но почему-то время от времени, ведь больше ста лет уже прошло, – «наступаем», как говорят в России, «на те же грабли». Почему?


В междисциплинарных исследованиях, а данная конференция посвящена именно им, очень важно найти базовую метафору. Ибо именно метафора может сопрягать научные дисциплины. В противном случае, мы окажемся в лабиринте дисциплин, междисциплинарных стыков, новых дисциплин, преодолевающих междисциплинарные стыки, и так далее.


Я долго размышлял о том, какую базовую метафору взять. И все же решил предложить собравшимся есенинскую. В ее основе два элемента, которые обладают, как мне представляются, ценностью за рамками поэтического как такового.


Первый элемент базовой метафоры – «бушующий разлив».


Второй элемент – «бетон».


«Бушующий разлив» – это дерегулированная реальность, которой надо предписывать определенные нормы.


«Бетон» – сами эти нормы.


Не хочу сейчас обсуждать те конкретные исторические нормы, которые имел в виду Сергей Есенин, говоря о «бетоне». Все мы понимаем, что современная Россия нуждается в других нормах для того, чтобы занимать достойное место в XXI столетии, отвечать на требования, выдвигаемые своим обществом, развивать собственные культурно-исторические традиции.


Уважая величие собственного прошлого, ужасаясь историческим злодеяниям и отвергая их героизацию, мы должны смотреть вперед. Нельзя быть страной с непредсказуемым прошлым.


А значит, обсуждать надо не историческое содержание есенинского метафорического «бетона», а методологическое содержание метафорического «бетона» как такового. Ведь не единожды в истории «бушующий разлив» кому-то приходилось «заковывать в бетон». Если не хотим, чтобы кто-то начинал «заковывать в бетон», а уж тем более, туда «закатывать» (а ведь как легко одно переходит в другое!), не надо допускать дерегуляции, то есть «бушующего разлива». А уж если допустил такой «разлив» – то либо «бетон» новой исторической парадигмы, либо конец той исторической личности, которая, войдя в состояние «бушующего разлива», не может из этого состояния выйти.


В России поэзия веками выполняла многие из задач политической философии. Не буду обсуждать, почему это происходило именно так. Не буду обсуждать также, почему у нас это происходило в большей степени, чем в других странах. При том, что великая поэзия в очень многих странах выполняла и политическую, и философскую миссию. Разве не выполнял такую миссию англичанин Шекспир или итальянец Данте Алигьери? И все же, в России и впрямь поэзия была выдвинута на передний край философско-политической мысли. И поражаешься тому, насколько в этом смысле пересекаются поэтические, философские и политические прозрения таких разных российских поэтов, как Пушкин и Есенин.


Есенин говорит о «бетоне» и «бушующем разливе» своего времени. Но Пушкин в «Медном всаднике» проницательно и провидчески анализирует все ту же коллизию «бушующего разлива» и «бетона». Народного всплеска и сдерживающего этот всплеск петровского «гранита», в который «одета Нева».


Каждый раз, когда мы задумываемся о соотношении реальности и регулирующих ее норм, мы обращаемся к великим пушкинским образам, в которых поразительно сочетаются чурающаяся рациональности поэтическая фантазия и философская, политическая математика. Нет, не арифметика, а именно математика – причем даже не высшая, а высочайшая.


Скачущий по волнам создатель империи, пытающийся эти волны смирить, состязающийся с трагическим «маленьким человеком», сам этот «маленький человек» как жертва стихии, но и, в каком-то смысле, начало, ей сопричастное, – разве все это не высочайшая политическая математика?


Гениальность нашей поэтической образности, ее глубина и многомерность, а главное, ее междисциплинароность, ее способность соединять в себе эстетическое и гносеологическое начала… Как эта наша гениальность соотносится с нашей же неспособностью взять столь необходимый правовой барьер? И есть ли на самом деле связь между одним и другим?


Мне кажется, что связь есть. Что-то постоянно сопротивляется в сокровенных глубинах нашей исторической личности окончательному разделению всего и вся на этику, эстетику и гносеологию. Это что-то веками нашептывает нам, что такое окончательное разделение порождает отнюдь не только приобретения. Что есть оно – некое окончательное начало, в котором эстетическое (то есть прекрасное), этическое (то есть правовое), и гносеологическое (то есть истинное в научном смысле этого слова) образуют единое целое.


Для религиозного человека такой окончательной целостностью является Бог. Именно в нем сливаются воедино Красота, Справедливость и Истинность. Но характерно, что в России на протяжении многих веков противодействие окончательному разделению на этику, эстетику и гносеологию оказывали и мыслители, настаивавшие на своей светскости. Как мы видим сейчас, судьба междисциплинарного подхода, который здесь обсуждается, существенно зависит не только от того, сумеют ли преодолеть свою самоизоляцию отдельные научные дисциплины. Конечно, это абсолютно необходимо, но недостаточно. Необходим новый, глубокий синтез. В противном случае междисциплинарный подход рискует потерять адекватность темпам развития мира. И превратиться в еще одну среднегабаритную дисциплину.


Между тем, для нас очевидно, что судьба междисциплинарного подхода, способного объять то необъятное, которое определяется мною вышеназванным триединством, – это судьба человеческой цивилизации и культуры. Слишком быстрым темпом все диссоциирует и дивергирует. И без восстановления баланса между дивергенцией и конвергенцией, диссоциацией и ассоциацией миру грозит полномасштабная системная катастрофа.


Итак, исповедуемый Россией холизм отвечает чему-то, крайне востребуемому современностью. Но это не означает, что Россия может сегодня отказаться от того, что можно назвать системной архитектурой права, то есть от этики в ее структурной и системной самодостаточности.


Высокие идеалы всеединства, поиск которого, конечно же, представляет собой неотменяемый и неизымаемый вклад наш в мировую мысль, – это одно. А косная и в чем-то даже реакционная почвенность – совсем другое. Воистину, настал момент, когда путаница в этом вопросе должна быть преодолена окончательно! Слишком высокую цену может заплатить Россия за продление подобной путаницы!


Мой выбор профессии был существенно предопределен тем, что я очень рано осознал для себя кровавую трагичность всего, что связано с любым «бушующим разливом». И моральную ответственность каждого интеллектуала за то, чтобы этого «разлива» не допустить.


Но что значит «не допустить»? Это же не «держать и не пущать», и даже не «подмораживать»! Это – приводить регуляторы в соответствие с обществом. То есть проявлять бережную заботу по отношению к этим регуляторам и категорическую решимость в том, что касается своевременной переналадки регуляторов, замены уже неработающих регуляторов – регуляторами, отвечающими требованиям современности.


Надо ли доказывать, что неприятие «бушующих разливов» и забота о правильных регуляторах, в принципе, предполагают беспредельное уважение к регуляторам как таковым? Конечно же, если речь идет о регуляторах, совместимых с фундаментальными человеческими представлениями о «должном» и «праведном». То есть о том, что называется «гуманизмом» в широком и единственно верном смысле этого слова. И тут опять можно и должно вспомнить о пушкинском отношении к дерегулятивному, а не регулятивному воздействию деспотии и тирании на общество. Поэт писал в своей знаменитой «Вольности»:


«Владыки! вам венец и трон


Дает Закон – а не природа;


Стоите выше вы народа,


Но вечный выше вас Закон».


Тут важно все – и наличие чего-то, стоящего выше владык, и то, что поэт именует это, стоящее выше владык, именно «Законом» с большой буквы. Никакой изощренный специалист по философии права не мог бы тогда дать более точной и емкой формулировки. Да и теперь тоже.


Итак, не будем относить тираническое, деспотическое к сфере подлинно регулятивного. Регуляция – это задаваемые правила, находящие отклик в сердце людей и потому соблюдаемые. Вчера в сердце людей находили настоящий отклик одни правила. Завтра будут находить другие. Что-то в сердце будет находить отклик всегда. А что-то останется в священном хранилище, именуемом «традиция». И, оставаясь там, начнет оказывать уже не прямое, а косвенное регулятивное воздействие.


Почвенность – это благоговение перед традицией, перехлестывающее через край. Почвенник обожествляет определенные регуляторы как таковые. Этим он напоминает музейного работника, стоящего в коленопреклоненной позе перед паровым двигателем XIX века и пренебрежительно третирующего какие-то там реактивные, видите ли, двигатели. То ли дело двигатель паровой, надежный, знакомый и так далее.


В каком-то смысле упорный (не хочу говорить «упертый») почвенник, если он является почвенником в социальном и политическом смысле этого слова, еще неадекватнее этого аллегорического музейного работника. В самом деле, предположим, что аллегорический музейный работник становится министром транспорта. И имеет возможность продиктовать транспортной отрасли свои аксиологические преференции. В конце концов, граждане могут ездить и в поездах, которые тянут за собой паровозы. Да, это отбросит граждан далеко назад, не позволит стране, в которой затеян подобный транспортный эксперимент, конкурировать с другими странами мира. Но, по крайней мере, теоретически можно доехать от Москвы до Петербурга с паровозом, почему бы нет? И до Сибири с паровозами от Москвы когда-то доезжали.


А вот попытка использовать в обществе определенного типа традиционные, но устаревшие правовые регуляторы, – провальна. Подчеркиваю – речь идет не о том, что такое использование сделает общество менее эффективным и динамичным. А о том, что оно приведет к полной дерегуляции того общества, на котором будет поставлен подобный эксперимент. И не в «бетон» его закует, а вызовет этот самый «бушующий разлив». Со всеми вытекающими отсюда последствиями.


Давайте подробнее обсудим этот вопрос, относящийся и к проблематике общей социологии, и к проблематике социологии права. А значит, являющийся одним из тех междисциплинарных вопросов, которым посвящена данная конференция.


Есть два типа общества – общество традиции и общество модерна. Это блестяще показано еще в работах великого социолога Макса Вебера. И получило окончательное развитие в работах Юргена Хабермаса и представителей его школы. Как вы видите, я, попрощавшись в начале данного экскурса с великими теоретиками, в середине экскурса возвращаюсь все к тем же именам. Но не как к исследователям общеевропейских вопросов, а как к интеллектуалам, чьи рефлексии имеют важное значение именно для современной России.


Общество традиции, или традиционное общество, или общество премодерна, имеет одни правовые, социальные, политические регуляторы. Не будем обсуждать, хороши они или плохи. Договоримся о главном – о том, что эти регуляторы работают только до тех пор, пока есть соответствующая им социальная реальность.


Например, реальность крестьянской общины. Коллективистская реальность вообще. Доминирование в этой реальности аграрного производства, аграрного уклада в целом. Пронизанность коллективистским началом иных, более передовых, но не доминирующих укладов. Например, ремесленного уклада, опирающегося на цеховую в социальном смысле этого слова, корпоративную социальность. То есть на все тот же коллективизм.


Для того, чтобы традиционное общество было по-настоящему полноценным, нужно, чтобы оно было сакрализованным. Причем правильным образом сакрализованным. Тут мало того, чтобы подавляющее большинство граждан полноценно исповедовало религию, и чтобы светские сограждане были в подавляющем, и именно подавляющем, меньшинстве. Тут нужно еще, чтобы не было мощных межконфессиональных разломов. Чтобы одна часть макросоциума не воевала с другой частью по вопросу о вере. Как только одна часть начинает воевать с другой, теряется традиционалистская легитимность.


В самом деле, что такое сакральная легитимность власти? Это значит, что король – помазанник Божий? Но помазание – это в каком-то смысле, хочу быть правильно понят, социальная и политическая технология своего времени. Нет помазания без того, кто реально осуществляет это помазание. Реально же его осуществляет не Бог, а представитель Бога на земле. Предположим, что для французских католиков их король сакрально легитимен, потому что его помазал на власть Папа Римский.


Но если для французских гугенотов Папа Римский уже не высший представитель Бога на земле, а, мягко говоря, средоточие всяческих негативов, то почему французский гугенот будет признавать легитимность французского короля, помазанного на трон Папой Римским? Так сакральная традиционная легитимность постепенно переходит сначала в легитимность абсолютистскую. Что означает знаменитое высказывание «Государство – это я»? Тут в каком-то смысле уже происходит сдвиг от классической сакральной легитимности в сторону так называемого «авторитарного консенсуса». Этот политико-правовой сдвиг подробно исследован как в работах теоретиков, занятых общей социологией, так и в работах теоретиков, занятых социологией права.


Как только традиционное общество начинает сдвигаться от сакральной легитимности в сторону сколько-нибудь авторитарного консенсуса, оно начинает разваливаться изнутри. Причем в историческом смысле слова достаточно быстро. В течение одного, максимум – двух столетий.


Вынужденный смещаться в сторону несвойственного ему консенсуса, макросоциум подталкивается в сторону несвойственных ему социальных, политических и культурных констант еще и многими другими обстоятельствами. Растет промышленность, теряется всеобъемлющее значение аграрного сектора, начинается диссоциация коллективизма даже в этом аграрном секторе, возникают новые требования в части управления финансами, в части собственно политического управления.


Общество медленно, но неумолимо сдвигается слишком далеко в сторону от тех совокупных социальных, культурных и политических констант, которые задают феномен собственно традиционного общества. Что делать?


Один ответ – вернуть общество в такое состояние, которое будет отвечать совокупности социальных, культурных и политических констант, задающих феномен собственно традиционного общества. Конечно, если вернуть общество в подобное состояние, то заработают классические регуляторы, свойственные традиционному обществу, и все, в каком-то смысле, будет в порядке. Но существующий на сегодняшний день мировой опыт не дает оснований для утверждения о том, что такой возврат вообще возможен. Отсутствие этих оснований в принципе не является абсолютным аргументом в пользу того, что кто-нибудь когда-нибудь не попытается осуществить этот возврат и не преуспеет.


Но пока что никому не удавалось «повернуть вспять колесо истории» (пользуюсь здесь образом из речи Георгия Димитрова на знаменитом процессе). Даже те могущественные силы, которые Димитров обвинял в стремлении «повернуть колесо истории вспять», как мы знаем, провалились.


И потому, что были разгромлены. Вот-вот мы отпразднуем 65-летие Победы в войне, где они были разгромлены.


И потому, что созданный ими отвратительный порядок, названный «новым», никак не был, на самом деле, возвратом в классическое традиционное прошлое. Он был тиранией и деспотией, системной дерегуляцией, то есть прячущимся под маской этой деспотии внутренним хаосом, экспериментами в части создания новых форм тиранического управления – чем угодно, только не возвратом к классическому традиционному обществу.


Итак, даже самые радикальные почвенники лишь мечтают о том, что их страна вернется к добрым старым временам и добрым старым традиционным регуляторам. Они страну к доброму старому социальному качеству, в котором эти регуляторы являются эффективными, даже просто работающими, – не возвращают. Они, образно говоря, не создают «паровоза», в который можно поставить «паровой двигатель». Они пытаются запихнуть «паровой двигатель»… даже не в «электровоз», а в «самолет». Понятно, к чему это приводит! К системной дерегуляции, и только. Чем больше почвенники на словах апеллируют к добрым старым регуляторам, чем больше они, возлюбив эти регуляторы, отказываются сами создавать регуляторы новые и склоняют к такому отказу других, тем больше общество лишается регулятивности вообще.


Традиционные общества Европы, все больше уходя от той социальности, в рамках которой работали добрые старые регуляторы, теряли регулятивность как таковую. Элиты тех обществ отказывались от перехода на новые регуляторы – политические, социальные, правовые, культурные и так далее. И одновременно не могли, естественно, обеспечить эффективность старых регуляторов. Это можно было сделать, повторяю, только вернув общество целиком в доброе старое время. А этого уже не хотели и не могли сделать даже самые радикальные роялисты, поклонявшиеся доброму старому времени. Поклоняться-то они – поклонялись, но не более того. Да и в поклонении их уже был какой-то надрыв. А что такое надрыв? Это когда ты скрываешь свою неискренность не от других, а от самого себя.


Каков был итог всего вышеописанного? Глубокая дерегуляция, бушующий разлив великих буржуазных революций и «бетон» нового права, точнее нового комплекса как правовых, так и иных регуляторов. Тут основополагающее значение носит знаменитый наполеоновский Кодекс.


Так европейские общества переходили, спасаясь от хаоса, от традиционности к модерну. Так возникали иные типы идентичности, иные соотношения между правовой сферой и совокупной реальностью. В рамках этих новых отношений, как доказали многие теоретики, право стало чем-то вроде нового квазисакралитета. Общество классического модерна поклоняется праву как тому, что только и может скомпенсировать новые формы социального неравенства. Лишенного традиционного коллективизма, и потому труднопереносимого.


Любому обществу нужна какая-то формула равенства. Например, равенства всех и вся перед законом. Раньше речь шла о равенстве всех и вся в Боге. Не буду отвлекаться на обсуждение того, насколько именно страстное стремление к равенству в Боге определяло социальные движения, потрясавшие традиционные общества. Хочу лишь обратить внимание на то, что общество модерна, по сути, могло предложить лишь равенство всех и вся перед законом, как новый тип равенства. И что без какого-то предложения в том, что касается признаваемого всеми равенства членов общества хотя бы в чем-то, нет общества вообще. Нет консенсуса, нет источника общеразделяемых убеждений, нет норм, нет легитимаций.


В обществе модерна возобладал этот, собственно правовой – предложенный и принятый обществом – тип равенства. Закон неумолим. И желанен в силу этой, уравнивающей всех, неумолимости. Закон готов покарать как богатого, так и бедного. Нормы закона носят не устный, а писаный характер. Специальное сословие людей придает писаному закону всеобъемлющую полноту. Строго регламентированы процедуры, позволяющие отделить виновного от невиновного. Эти процедуры известны обществу и приняты обществом. За правильным исполнением процедур следят институты. Институты построены так, чтобы в максимальной степени исключить процессуальные ошибки.


Человеку модерна, находящемуся на нижних этажах социальной лестницы, говорится: «Да, ты социально ущемлен, ты беден. Но если ты честен, то тебя не покарает закон. А того, кто богат, закон, если он не честен, обязательно покарает. А потому твоя честность имеет не только идеальный, но и конкретный материальный смысл.


Смотри – этот богатей вчера попирал тебя ногами. Но он нарушил закон. Это было установлено с филигранной точностью. Закон воздал ему в соответствии с точно установленными нерушимыми правилами. И вот уже нарушитель закона гниет в тюрьме. Он теперь находится ниже тебя на социальной лестнице. Ты не гниешь в тюрьме. У тебя есть скромный достаток, теплый очаг, ты окружен любящей тебя семьей.


Теперь ты признаешь, что в том обществе, которое мы тебе предлагаем принять, есть нечто от справедливости, от какого-то, пусть и несовершенного, равенства? Если ты это признаешь, соблюдай нормы общества, сколь бы это ни было для тебя издержечно. Поддерживай это общество, ведь без твоей поддержки оно не может быть стабильным, надежным. Оно окажется лишено, пойми же, даже этих, несовершенных, но приемлемых, регуляторов».


Так что же находится в ядре общества модерна? Новые технологии? Политические свободы? Индивидуализм?


В ядре общества модерна – почитание права. Превращение права в эффективную светскую религию. То есть своеобразный культ права. И основанная на нем, непрерывно социально подкрепляемая вера во всемогущество писаного закона и поддерживающих закон институтов. Вера в неподкупность судей, в способность правовой системы обеспечивать действительное равенство всех перед лицом закона.


Обеспечить эту веру, как новое культурное основание модерна, обеспечить единство этой веры с эффективными институтами, обеспечить определенное качество человеческого материала, наполняющего эти институты, социально доказать равенство всех перед законом, – вот что значит взять правовой барьер и оказаться в модерне.


Присмотримся к некоторым примерам, которые подтверждают или опровергают факт нашего продвижения к такой, говорю без всякой иронии, великой и спасительной цели. Близки ли мы к ней сейчас? Если мы близки к ней, то чем являются бесконечные свидетельства неравенства, которые переполняют нашу жизнь? Клеветой ангажированной печати? Не верю! Конечно, любая независимая печать (еще одна обязательная черта общества победившего – подчеркиваю, победившего – модерна) гоняется за сенсациями, питается слухами и так далее. Но я не верю, что невероятно многочисленные свидетельства вопиющего неравенства перед законом, переполняющие нашу жизнь – лишь следствия желтизны и ангажированности нашей прессы.


Жизнь всегда сложнее и многограннее. В ней всегда соседствуют желтизна, ангажированность, даже продажность, – и честное выполнение своего профессионального журналистского долга. А значит, есть и объективные свидетельства этого вопиющего неравенства. Подчеркиваю, объективные свидетельства не неравенства вообще, а неравенства именно вопиющего! Мне возразят, что вопиющее неравенство перед законом существовало во всех странах становящегося модерна. Что стоит только почитать Гюго, Золя, даже Диккенса.


Такие возражения правомочны только в одном случае – если полностью игнорируется суть данного моего методологического и философско-правового экскурса. Суть же его в том, что в обществе модерна на начальном этапе может существовать вопиющее социальное неравенство. Что оно может даже кем-то восхваляться. Но что категорически не может существовать в виде признаваемого факта – вопиющее правовое неравенство, неравенство людей перед новым божеством Закона.


Как только это признается в качестве факта, да еще и начнет воспеваться, – модерн окажется полностью отмененным. Но природа, правовая и социальная, в том числе, не терпит пустоты. Модерн окажется отмененным. Образуется пустота. Что ее заполнит? Мне скажут, что предшествующие модерну нормы, регуляторы, свойственные традиционному обществу. Но мы же только что убедились, что это невозможно. Что это почвенный невроз, порождающий пустые реставрационные галлюцинации.


На самом деле, пустоту заполнят сначала просто более или менее откровенно криминальные регуляторы. Если люди не верят в то, что они могут найти достойное и справедливое (то есть не мздой и не звонком определяемое) решение в суде, они все равно станут решать свои проблемы. Люди не могут не решать своих проблем! Каждый день многие миллионы людей должны решить те или иные свои мелкие или крупные проблемы.


Как? Чем меньше они будут верить в возможность найти решение в суде – тем больше они будут обращаться за помощью к «браткам», как обычным, так и из разряда «оборотней», коррупционерам и прочему социально-деструктивному контингенту.


А что делать? В России нет даже остаточных традиционных регуляторов, способных заменить регуляторы посттрадиционные, модернистские. И понятно, почему их нет! Потому что нет общества, соответствующего таким регуляторам. Может быть, остатки такого общества – подчеркиваю, остатки – есть на наших окраинах. Конечно же, остатки такого общества есть на многих континентах – в Азии, Африке, Латинской Америке. Чем более здоровыми и массивными являются эти остатки в отдельных странах, тем в большей степени там могут быть эффективными традиционные регуляторы, задаваемые традицией авторитеты. Причем все это не обязательно будет носить криминальный характер.


Но если всего этого нет, то либо криминальный «разлив», либо модернистский «бетон». Третьего тогда уже, действительно, не дано! Вопиющее правовое неравенство должно быть преодолено в считаные годы. И обществу нашему должны быть предъявлены такие доказательства преодоления хотя бы этого типа неравенства, которые оно примет, сказав: «Да, теперь я действительно верю, что это так!» В противном случае нас ждет окончательный криминальный «разлив», и лично мне не ясно даже, кто и как будет заковывать этот «разлив» во что-либо. И во что именно.


Точнее, мне, как и всем собравшимся, ясно, как будут заковывать подобный «разлив» в «бетон». Тут подсказкой является и мировой опыт, и наша отечественная традиция. Такой «разлив» малой ценой в «бетон» не закуешь. Да и такое ли великое счастье оказаться закованными в «бетон»?


Но мне не ясно, кто в какой-то «бетон» способен будет заковать после такого «разлива». Реальных соискателей нет. Мне возразят, что они появляются одновременно с общественным запросом. Но из истории известно, что иногда появляются, а иногда и не появляются. И что перед тем, как появиться, нечто подобное хоть как-то маячит на совокупном – интеллектуальном и политическом – горизонте. А на нашем горизонте не маячит ничего, что предлагало бы иные – реальные и не модернистские – регуляторы обществу, рискующему обрушиться в тотальный «разлив».


Предлагаемая вашему вниманию проблематика позволяет по-иному поставить вопрос о соотношении права и свободы, если под свободой иметь в виду классическую политическую демократию. Нужна ли она России? Несомненно! Но всмотримся в мировой опыт и зададимся вопросом, была ли такая демократия во Франции, как классическом эталоне европейской демократии, в момент, когда Франция брала правовой барьер?


Ответить на этот вопрос нетрудно. Когда Франция брала правовой барьер по-настоящему и с помощью чего? При Наполеоне с помощью знаменитого и изучаемого всеми юристами наполеоновского Кодекса. Была ли в этот момент во Франции классическая политическая демократия? Конечно же, нет. Сначала во Франции оказались сформированы и утверждены новые правовые регуляторы, а потом, причем отнюдь не сразу, утвердилась политическая демократия.


Является ли этот пример иллюстрацией общей тенденции или нет? В каком-то смысле, он является иллюстрацией общей тенденции. Хотя, конечно же, некоторым обществам удавалось утвердить модернизацию и взять правовой барьер, не жертвуя политическими свободами. Но, согласитесь, скорее, это является исключением.


Впрочем, я не хотел бы, чтобы подобный тезис был воспринят как пропаганда авторитаризма. Лучше всего, конечно же, взять правовой барьер, не пожертвовав имеющимися политическими свободами. Но, в любом случае, его надо взять. И немного нам для этого отведено исторического времени. И не так близки мы к решению этой задачи, как хотелось бы.


И все же не к вопросу о формах правления сводится для меня проблема соотношения между свободой и правом. Для меня право – это равенство людей хотя бы перед законом. А раз так, то оно является мерилом свободы, ее эталоном, ее, так сказать, масштабной линейкой. Представители естественных наук, наверное, сказали бы, что право задает «метрику свободы». Право – это «математика свободы». Вся сложность в том, что внутри этой математики и впрямь есть разделы для «продвинутых». И для тех, кто лишь начинает ее осваивать.


Не научившись жить по закону, нельзя научиться жить по праву, нельзя обеспечить пресловутое the rule of law. Увы, нам отпущено слишком мало времени на обучение. И мы не можем перепрыгнуть через этапы этого обучения. Нельзя перепрыгнуть пропасть в два прыжка.


Реальная жизнь была и всегда будет мерилом для каждого, кто создает для нее правовое русло – «бетонное», «гранитное» или любое другое. Нельзя сооружать русло, не понимая, что именно по этому руслу потечет.


Людям моего поколения памятен фильм «Место встречи изменить нельзя», в котором Владимир Высоцкий блестяще сыграл Жеглова. Памятна и крылатая фраза, сказанная Жегловым: «Вор должен сидеть в тюрьме». Ничто в такой степени не соответствует запросу наших современных простых сограждан, как эта крылатая фраза.


Но мы помним и другое! Что пресловутый Жеглов, этот представитель некоррумпированной и стремящейся к эффективности правоохранительной системы, был страшно далек от правового самосознания, культуры правоприменения и так далее. Как же быть с пресловутым «врачу – исцелися сам»? Высокая популярность Жеглова у нас – имеет корни в культуре, в менталитете. Была бы столь высокой популярность в другой культуре, при другом менталитете? Сомневаюсь!


Везде пользуются популярностью борцы с гангстерами, применяющие неправовые методы. И мне могут сказать, что нет разницы между данным героем, которого играет Высоцкий, и героями, которых играет какой-нибудь Бельмондо. Но если внимательно разобраться, то разница есть. Не надо закрывать глаза на эту разницу. Вспомним знаменитые фильмы Стенли Крамера, в которых запечатлены классические для англо-саксонского сознания образы неподкупных судей, неподкупных юристов, в полном смысле этого слова «жрецов закона».


В каждой культуре, в каждом обществе есть сильные и слабые стороны. И только учет этих сильных и слабых сторон соединяет право как должное, как «гранитное» или «бетонное» русло, и право, как фактическую реальность, то есть как нечто, призванное регулировать движение именно нашего социального, культурного, государственного, политического «потока». Подчеркиваю – нашего, а не «потока» вообще. Если мы этого не учтем, «поток» прорвет русло. И тогда слишком велики шансы, что страна провалится даже не в диктатуру, а в инферно.


Во всем, что мы делаем – надо исходить из этого. Возьмем, к примеру, столь часто обсуждаемую сейчас проблему прецедентного и иного права. Прежде всего, мы должны отдавать себе отчет в том, что иное право тоже существует. И называется «континентальным». Что, требуя расширить прерогативы прецедентного права, мы не проблему модернизации решаем, не проблему взятия правового барьера. Мы ввязываемся в конфликт между двумя одинаково западными правовыми системами – системой кодифицированного или романо-германского права и системой общего или англо-саксонского права, пресловутого common law.


Да, в континентальном праве норма исходит из законодательства и доктринального смысла, а в англо-саксонском из судебной практики. И что? Нам недостаточно взять барьер более близкого к нам континентального права? Зачем мы завышаем планку в условиях, когда не можем пока взять даже планку заниженную? Не для того ли, чтобы в итоге не взять никакую планку?


Да, на сегодняшний день континентальная правовая система и система общего права движутся к конвергенции. Но во-первых, они к ней лишь движутся, и очень осторожно. Во-вторых, они движутся к конвергенции после того, как прошли длинный путь и надежно закрепились в том, что касается базовых правовых достижений.


А в-третьих, давайте приглядимся к их осторожности. И остережемся собственной лихости. Ведь совершенно ясно, во что превратятся прецеденты в условиях невзятого нами правового барьера. Они покроют трещинами правовой «бетон» Конституции и разрушат «русло». Они ведь нового «русла» не создадут! Обычные прецеденты не смогут заменить нам ключевых конституционных норм, подобно тому, как они это делают и делали в странах, где отсутствие Конституции заменялось разветвленной прецедентной системой. Сколько столетий строилась прецедентная система, заменяющая Конституцию? С какой осторожностью, на каком культурно-историческом и ментальном замесе?


Если в современной России прецедент вытеснит конституционную норму, то не будет ни Конституции, ни прецедента. И мы своими руками создадим, а точнее, стократно усугубим нынешний неправовой «разлив», сделав его «бушующим».


Я мог бы подробнее разобрать массу примеров, свидетельствующих о том, насколько необходима осторожность. Необходима не для удушения свободы, а для отстаивания ее. Всю свою жизнь я исходил и исхожу из этого. Мне и поныне памятен лозунг «неконституционной Конституции», выдвинутый определенными идеологами для оправдания расстрела Белого дома в 1993 году. И я твердо убежден – не научившись жить по плохой Конституции, нельзя научиться жить по Конституции вообще.


Право – это форма общественной жизни. Не более того – но и не менее. Это не пустой сосуд, в который можно поместить любое содержание. Как смешон генерал, одевший на себя балетную пачку, так смешны и потуги соединить глубоко несвойственные нам, экзотические, изысканные и труднодостижимые формы правовой жизни с обществом, в котором мы живем. Давайте постепенно бороться за общественные изменения и приводить эти изменения в соответствие с изменениями правовыми.


Главное – не разрушить неосторожными действиями нынешние очень слабые правовые скрепы. Скрепы несовершенные, проблематичные, слабые, но – драгоценные. Мы медленно учимся правовой жизни, но учимся ей. Нельзя прекратить это обучение. Правовая жизнь – это упорядоченная нормированная борьба, это игра по правилам и в правовом поле.


Стержень – Конституция. Она – хребет нашего общества. Нам, наверное, еще памятно, как некоторые веселились по поводу того, что «сломан»-де, мол, «хребет». Это было веселье пьянчуг. Похмелье оказалось чудовищным. Хребет нельзя ломать. Как нельзя и допустить потери им всяческой подвижности. Тем более, что, потеряв подвижность, он обязательно сломается. Главная опасность для России сегодня – разрушение элементарного правового поля и срыв в антиправовой фанатизм.


Наш путь – между Сциллой чиновничьего произвола и Харибдой анархического безвластия.


Наш идеал – соединение власти и свободы на основе права, как единственного мерила свободы. Идти к этому идеалу можно, только сочетая либеральные меры и сильную власть. Это и есть подлинное выражение консервативно-правовой модернизации.


Не хочу обсуждать тонкие отличия консервативного либерализма от либерального консерватизма. Хотя во всем мире это очень содержательно обсуждается. Главное для нас сегодня – категорически не допустить противопоставления человека и государства. Не «или государство – или человек», а «и государство – и человек». Вот смысл Российской Конституции, на страже которой стоит Конституционный Суд.


Только на этой основе мы можем и должны добиться в XXI веке коренной трансформации правосознания – профессионального и обыденного. И не надо для этого менять ядро нашей культуры – надо правильно соединить Дух народа и содержание права, традицию и современность. Противопоставление одного другому нам очень дорого обошлось. Нельзя повторять ошибок. По кругу ходит осел. Человек развивается по спирали.


Благодарю за внимание.


16 апреля 2010
Источник: www.ksrf.ru

Теги: конституционное право, прецедентное право, континентальное право
Автор(ы):  Зорькин Валерий Дмитриевич