Актуальные вопросы споров по параллельному импорту - на основе судебной и административной практики 23.03.2011

Актуальные вопросы споров по параллельному импорту - на основе судебной и административной практики


Выступление адвоката, Адвокатской палаты Санкт-Петербурга, Владимира,Владимировича Дмитриева на X Всероссийской практической конференции «Товарные знаки и другие средства индивидуализации. Защита и коммерческое использование»

Видео запись доклада.

Дмитриев Владимир Владимирович: "Сразу хочу сказать, что два важных вопроса по параллельному импорту я, к сожалению, затронуть не смогу именно в силу того, что здесь присутствуют два представителя практической стороны по тем судебным делам, которые я веду, поэтому ради пользы дела я их затрагивать не буду. Так же хочу сказать, что мой доклад, моя презентация носит сугубо прикладной характер и, по сути, представляет собой другую версию, то есть тот же самый вопрос, но с другой стороны с другими выводами, именно по материалам судебной практики, которая, хорошо это или плохо, но является реальностью того, как это есть на самом деле.

Презентация начинается с того, что проведена работа по систематизации всех, по крайней мере, известных мне, но я настаиваю подавляющего большинства ныне существующих тем по искам по параллельному импорту.








Таблица сгруппирована по сторонам, для того чтобы было видно, что количество дел достаточно большое, но по существу их гораздо меньше, потому что это либо одни и те же стороны, либо одни и те же представители с одной и (или) с двух сторон. Здесь есть предмет иска, чтобы можно было понять результат, и чтобы я мог высказаться какой, на мой взгляд, допустимый правомерный предмет иска, результаты рассмотрения на сегодняшний день, а также были ли обеспечительные меры и чем они заканчивались.




Сначала мы видим, действительно на первых страницах дела в Арбитражном суде города Москвы и 9 Арбитражном апелляционном суде, где действительно на сегодняшний день для правообладателей сложилась отрицательная практика. Почему это произошло? На мой взгляд, субъективно, потому что, действительно, когда первые из этих дел стали возникать, то позиция представителей была ошибочна. Они действительно не учитывали дело «Порше Кайен» и не учитывали свежайшее понятие контрафактности, продолжали стоять на своем, а когда из десяти доводов девять доводов ошибочны, то даже на один правильный довод уже смотрят с сомнениями. Поэтому, на мой взгляд, практика в Москве сложилась отрицательно. Дальше, вы сами знаете, как это происходит, суды каждый смотрит друг на друга, и переломить практику достаточно сложно.

Сразу подчеркну, что на сегодняшний день существует только одно дело, которое дошло в Москве до Федерального арбитражного суда Московского округа, которое или скорее положительно закончилось или скорее отрицательно, мы к этому вернемся, но, тем не менее, это дело заслуживает упоминания. В московской области два дела прошло.




Тем не менее, мы видим, что в других регионах, которые не были отягощены вот этой, на наш взгляд, ошибочной практикой сложилась практика иная. Я привожу целый ряд по субъектам Российской Федерации.

В Свердловской области прошло два дела – это дело организации «Panasonic», она провела в трех инстанциям Свердловского округа положительно для себя дело, и еще одно дело, которое касается медицинского оборудования, английской фирмы «Хантлей Технолоджи». Здесь первой инстанцией в иске отказано, то есть тоже можно сказать, что в принципе на уровне этого региона в практике не сложилось, она колеблется как в ту, так и в иную сторону.



В Нижегородской области есть положительное решение. Когда я говорю положительное решение, естественно, я имею в виду для правообладателя. Оно пока не вступило в силу, оно рассматривается 1 Арбитражным апелляционном судом, и буквально в марте рассмотрится.



Где есть сугубо положительные дела, так это в Самарской области.



Дело интересно тем, что здесь ответчиком выступает не параллельный импортер как таковой, а именно распространитель торгующей организации уже на территории России, то есть где организация реализует товар.

Ну и, конечно же, Северо-западный округ. Я со всей уверенностью могу сказать, что практика именно сложилась, она сложилось положительно для правообладателей. Это обусловлено исторически, потому что все-таки первое дело, и оно на сегодняшний день остается единственным делом, дошедшим до кассационной инстанции, где полностью иск в интересах правообладателей был удовлетворен в отношении импортеров. Оно прошло три инстанции, иск был полностью удовлетворен.







Забавность ситуации заключается в том, что в большом количестве этих дел по сути представителями обеих сторон являются те же лица, лица, которые выигрывают в Москве, они проигрывают в Петербурге и на оборот.

Дальше уважаемые люди продолжили традицию - истец известной компании «Wella», которая выиграла дело в двух инстанциях, начав с Калинградской области, где ответчиком был не импортер, а торгующие организации, была взыскана компенсация, иск был удовлетворен. Два других дела касаются «Делси» и «Союза» также к торгующим организациям. Последнее вынесенное решение, в принципе на сегодняшний день оно даже по состоянию на вчерашний вечер еще не было опубликовано, но я на этом деле присутствовал, поэтому результативная часть была объявлена, где истцом был «БМВ». Иск о взыскании компенсации был удовлетворен, в остальной части, а именно в части запрета ввоза и любого введения в оборот далее было отказано. Я объясню почему, это дело также интересно и мы к нему вернемся, когда будем говорить, на мой взгляд, о допустимых правомерных предметах иска.

Что касается оснований отказа в исках, а это соответственно, прежде всего, Арбитражный суд города Москвы, за единственным исключением 9 Арбитражный апелляционный суд, на мой взгляд, было отмечено только три аргумента.



Первый аргумент о том, что товар правомерно и возмездно введенный в гражданский оборот вне территории России, остается таковым и в России. На мой взгляд, суды, делающие такие выводы, отрицают принцип территориального исчерпания прав по российским законам. Наверное, этот аргумент об отказе иска является не верным, потому что все-таки в России однозначно национальный принцип исчерпания прав.

Далее суды указывают, что правообладатель не доказал, что ввезенный товар не предназначен для ввоза в Россию, видимо, требуя каких-то соответствующих территориальных указаний на этикетках, упаковках товаров. На наш взгляд здесь имеет место переложение бремени доказывания исчерпания прав на товар с ответчика на истца. В этой связи я цитирую одно из дел 13 Арбитражного апелляционного суда, где как раз таки, на мой взгляд, правильно распределено бремя доказывания судом и сформулировано, что отрицательный факт нечем подтвердить кроме отрицания, что правообладатель может лишь утверждать, что согласие на ввоз данного конкретного товара в Россию он не давал, а вот доказать в принципе обратное, положительный факт, может только ответчик, предоставив то или иное согласие того, что данный конкретный товар ввезен в Россию самим правообладателем или с его согласия.

Последнее, на мой взгляд, самое одиозное основание к отказу в исках - это статья 10 Гражданского Кодекса «злоупотребление правом». Известно не более двух случаев, где такая позиция истца по предъявлению такого иска была названа злоупотреблением права. Хочется отметить, что как разъяснял неоднократно Высший арбитражный суд, злоупотребление правом является некой исключительной квалификацией, которая может применяться в исключительных случаях и на наш взгляд ее такое общее применение в защите своих исключительных прав неправильно.

По составу лиц наметилась тенденция к тому, чтобы обязательным участником таких дел был иностранный поставщик товаров, который продал вне России товар ответчику.



В одном из дел, дело «Хайнекен» и «ЭлитВода ру», где я участвую на стороне истца, непривлечение судом первой инстанции по своей инициативе к участию в деле в качестве третьего лица иностранного поставщика товара апелляционный суд воспринял как безусловное основание к отмене и отменил решение суда первой инстанции, в иске, тем не менее, отказал. Может быть, это и правильная позиция судов, потому что действительно согласие, выраженное в той или иной форме правообладателем на ввоз в Россию, может отсутствовать у импортера, но, тем не менее, оно может быть у иностранного поставщика товара. Поэтому может быть привлечение в качестве третьего лица иностранного поставщика и целесообразно. Другое дело, чтобы здесь не было действительно такого процессуального злоупотребления, когда вся эта цепочка может тянуться бесконечно – один поставщик покажет другого, другой третьего и так будет продолжение.

Что касается обеспечительных мер.



Основная цель для иностранных правообладателей препятствовать ввозу без их согласия товаров. Здесь обеспечительная мера, если ее предоставляют и не отменяют, очень нужна. С этой точки зрения я и ссылаюсь на дело, где сложилась достаточно забавная ситуация – обеспечительная мера была дана, был наложен запрет на выпуск товара. Далее в иске о запрете ввоза было отказано, но, тем не менее, и Арбитражный суд Московской области и 10 Арбитражный апелляционный суд и ФАС МО отказали в отмене меры с той формулировкой, что выпуск товара в свободное обращение повлечет дальнейшее нарушение прав. Если эта позиция останется, если Высший арбитражный суд не примет ее и таким путем пойдет практика, то основная цель будет таким образом достигаться – не впускать без согласия правообладателя оригинального товара. С этой точки зрения, наверное, целесообразно в предмете иска указывать именно такое требование как изъятие и уничтожение товара, хотя оно на наш взгляд, с точки зрения удовлетворения бесперспективно, то есть такой предмет можно заявлять, чтобы получить меру, поскольку суд, увидев такой предмет, эту меру предоставляет.

По поводу исковых требований о запрете ввоза и в любого введения в оборот практика сложилась различная.





В некоторых случаях это требование не удовлетворяют, ссылаясь на то, что истцом не доказано намерение ответчика продолжать нарушение исключительных прав, в других случаях в этой части иск удовлетворяют. На наш взгляд, требование о запрете ввода «на будущее» должно удовлетворяться в отношении торгующей организации, а также в отношении импортера, если товар выпущен либо если истец представляет доказательства систематических действий по ввозу, вводу в оборот. Например, организация «ЭлитВода ру» - если посмотреть по количеству дел различных правообладателей к этой организации, то очевидно, что эта организация систематически занимается ввозом в Россию товара различных правообладателей, в этом ее бизнес, поэтому, с моей точки зрения, к этой организации такая мера допустима и правомерна.

Хотелось бы обратить внимание на ужесточение положения параллельных импортеров.



Редакции Таможенного кодекса РФ, ТК ТС и ФЗ «О таможенном регулировании» изменились. Раньше основанием внесения в реестр являлось предположение правообладателя о том, что товар является контрафактным, соответственно при внесении в реестр нужно было приводить признаки контрафактности. Сейчас более общая формулировка о нарушении исключительных прав, в равной степени и возложение на правообладателя риска несения убытков, также теперь связанных не с контрафактностью как это было раньше, а именно с нарушением прав. Как теперь это будет происходить, если такой иск предъявляет параллельный импортер правообладателю, то есть что это должно быть – какой-то встречный иск, возражение, самостоятельный иск, но, может быть это вопрос техники, пока это не совсем понятно, потому что мне известно только два дела, одно из них как раз таки «ЭлитВода ру» предъявила компании «Хайнекен», где истец и Федеральная таможенная служба солидарны в возмещении убытков, связанных с приостановлением выпуска с просрочкой в выпуске в свободное обращение.

Появилась любопытная статья 168 в законе «О таможенном регулировании». Как ее читать, можно ли ее применять к параллельному импорту пока никто сказать четко не может. На наш взгляд, если ее читать буквально, то она вполне может применяться к воспрепятствованию параллельного импорта и создает забавную ситуацию, при которой статьи 14.10 КоАП РФ нет, а изъятие есть, то есть главная цель правообладателей, если статья так будет применяться, достигается.



Что касается возможной уголовной ответственности, то здесь есть два возможных толкования – это невозможность применения статья 180 УК РФ к параллельному импорту, здесь логика простая, раз нет административной ответственности, то общественной опасности, что нужно для уголовной ответственности, тем более быть не может. С этой точки зрения в актив параллельных импортеров определение коллегии судей по делу ВАС РФ. В тоже время буквальное толкование закона, на наш взгляд, позволяет применить статью 180 УК РФ более того такой случай имеется и не на уровне какого-то неизвестного мирового суда. Имеется одно уголовное дело достаточно свежее, начала 2010 года, где приговор дошел до уровня субъекта федерации, то есть прошел в принципе все максимальные стадии, учитывая, что в суде дело рассматривает мировой судья, то в Верховный суд дело уже никак поступить не может. Кроме того не стоит забывать, что это Свердловская область, где юридическая школа считается достаточно сильной.



На мой взгляд, некие тенденции к восстановлению сильной позиции правообладателей видны и в самом изменяющемся законодательстве - это и Таможенный кодекс Таможенного союза и ФЗ «О таможенном регулировании», это и проекты или постановления пленума по статье 14.33 КоАП РФ, где прямо сказано, что к лицу, которое первым ввело в оборот товар, исключительные права на который не исчерпаны статья 14.33  КоАП РФ может применяться, это проект изменений в ч. 4 ГК РФ, которые возвращают понятие контрафакции, которое было в ФЗ «О товарных знаках» до Гражданского кодекса. Если это все пойдет так, как это все в проектах, то получится, что действительно будут правомерными требования об изъятии из оборота и уничтожении, о взыскании компенсации в двойном размере, тогда действительно будут серьезные предпосылки для того чтобы в принципе воспрепятствовать ввозу в Россию оригинального товара без согласия правообладателя".



Теги: товарный знак, интеллектуальная собственность, Таможенный союз, Роспатент, параллельный импорт, судебная практика, контрафактная продукция
Автор(ы):  Дмитриев Владимир Владимирович