Вправе ли заказчик принять НДС к вычету, если счет-фактуру с указанием НДС исполнитель выставил в отношении работ, освобождаемых от обложения данным налогом по п. 2 ст. 149 НК РФ? 19.12.2013

Вправе ли заказчик принять НДС к вычету, если счет-фактуру с указанием НДС исполнитель выставил в отношении работ, освобождаемых от обложения данным налогом по п. 2 ст. 149 НК РФ?


Перечень операций, не облагаемых НДС, приведен в ст. 149 НК РФ. От применения данного освобождения налогоплательщик может отказаться, если он осуществляет операции, предусмотренные п. 3 этой статьи (п. 5 ст. 149 НК РФ). От льгот, установленных п. п. 1 и 2 ст. 149 НК РФ, отказаться нельзя. Однако для применения положений ст. 149 НК РФ об освобождении от НДС нужно соблюдать условия, определенные в названной статье. В соответствии с п. 5 ст. 168 НК РФ при совершении освобождаемых от налогообложения операций счета-фактуры составляются без указания НДС. В них ставится отметка "Без налога (НДС)".

Иногда поставщик (исполнитель) при реализации товаров (выполнении работ, оказании услуг), освобождаемых от обложения НДС по ст. 149 НК РФ, выставляет покупателю (заказчику) счет-фактуру, в которых отражена сумма налога. Возникает вопрос: может ли покупатель (заказчик) принять налог к вычету в этом случае?

Рассмотрев подобную ситуацию, Минфин России дал отрицательный ответ. Он указал на следующее. Поставщик обязан применять льготы, установленные п. 2 ст. 149 НК РФ. Если при осуществлении операций, освобождаемых от налогообложения, он выставляет счета-фактуры, в которых отражена сумма НДС, данные документы признаются составленными с нарушением требований, предусмотренных п. п. 5, 5.1 и 6 ст. 169 НК РФ. Согласно п. 2 ст. 169 НК РФ на основании таких счетов-фактур налог к вычету принять нельзя. 

Отметим, что в комментируемом Письме речь идет о суммах налога, которые предъявлены подрядными организациями в отношении работ, выполненных на объекте культурного наследия. Их реализация освобождается от налогообложения на основании подп. 15 п. 2 ст. 149 НК РФ. В то же время выше сформулирован общий подход, который финансовое ведомство использовало при рассмотрении аналогичных ситуаций. Так, в Письме Минфина России от 02.06.2009 N 03-07-07/48 отмечается следующее: нельзя принять к вычету сумму НДС, если она отражена в счете-фактуре, выставленном лицензиатом при передаче после 1 января 2008 г. прав на использование программного обеспечения по сублицензионному договору, которая освобождается от налогообложения на основании подп. 26 п. 2 ст. 149 НК РФ. По мнению Минфина России, также нет оснований для принятия к вычету налога, указанного в счетах-фактурах, если они выставлены при реализации лома цветных металлов, которая не облагается НДС согласно подп. 25 п. 2 ст. 149 НК РФ (Письмо от 10.10.2008 N 03-07-07/104). Позицию финансового ведомства поддержала ФНС России (Письмо от 15.07.2009 N 3-1-10/501@).

Приведенную точку зрения разделяют некоторые арбитражные суды (см., например, Постановление ФАС Северо-Западного округа от 02.11.2012 N А56-13884/2012), однако она является спорной. Дело в том, что в п. 2 ст. 171 и п. 1 ст. 172 НК РФ установлены следующие условия применения вычета покупателем (заказчиком): 
  • товары (работы, услуги) приобретены для осуществления налогооблагаемых операций;
  • имеется счет-фактура, выставленный продавцом;
  • товары (работы, услуги) приняты на учет, что подтверждается соответствующими первичными документами.
Согласно подп. 2 п. 5 ст. 173 НК РФ, если при продаже товаров (работ, услуг) в счете-фактуре указана сумма НДС, она должна быть уплачена даже в случае освобождения соответствующих операций от налогообложения. Следовательно, продавец (заказчик), выставивший счет-фактуру, должен перечислить налог в бюджет. Однако исполнение этого требования контрагентом покупатель контролировать не обязан. Кроме того, покупатель (заказчик) не должен проверять правомерность указания НДС в счете-фактуре. Он не несет ответственности за нарушение продавцом (заказчиком) правила, установленного п. 5 ст. 168 НК РФ.

Большинство арбитражных судов приходят к следующему выводу: то обстоятельство, что контрагент должен был применить льготу, предусмотренную п. 2 ст. 149 НК РФ, не свидетельствует о неправомерности вычета НДС (Постановления ФАС Уральского округа от 13.08.2013 N А60-43737/2012 , ФАС Северо-Западного округа от 30.05.2011 N А56-32645/2010, ФАС Московского округа от 24.05.2011 N А41-23552/10 ). Дополнительные материалы по данному вопросу см. в Энциклопедии спорных ситуаций по НДС .

Таким образом, покупатель (заказчик) при выполнении установленных условий вправе применить вычет по счету-фактуре, в котором указан НДС, даже если продавец (исполнитель) не использовал льготу, предусмотренную п. 2 ст. 149 НК РФ. Однако, поскольку налоговое и финансовое ведомства придерживаются противоположного мнения, в этом случае, вероятно, возникнут споры с налоговыми органами.

Документы:

Письмо Минфина России от 18.11.2013 N 03-07-11/49526

КонсультантПлюс

Теги: НДС, вычет, операции, освобожденные от налогообложения по п. 2 ст. 149 НК РФ, счет-фактура с указанием НДС
Автор(ы):  Пальчикова Елена Николаевна